Σ. ΔΕΜΠΕΓΙΩΤΗΣ : Η ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ ΩΣ ΤΡΟΠΟΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΣΤΟΝ ΤΟΜΕΑ ΤΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ

Read 4 times

H ενέργεια αποτελεί, ως γνωστόν, αγαθό ζωτικής σημασίας για την κοινωνία και την οικονομία τόσο σε επίπεδο εθνικών κρατών όσο και σε επίπεδο ενώσεων κρατών, όπως η Ευρωπαϊκή Ένωση

Στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς της τελευταίας, ο τομέας της ενέργειας παρουσιάζει έντονη επενδυτική δραστηριότητα με συγκεντρώσεις μεταξύ επιχειρήσεων, με συμφωνίες συνεργασίας και με επενδύσεις έντασης κεφαλαίου. Παράλληλα, έντονη δραστηριότητα παρατηρείται στη σύνθεση ενός διακριτού ρυθμιστικού/εποπτικού και κανονιστικού πλαισίου για τον τομέα της ενέργειας, με πυρήνα των προσπαθειών να κατανοηθούν, να αποτυπωθούν και να αντιμετωπιστούν οι ειδικότεροι προβληματισμοί και προκλήσεις που αφορούν στις ενεργειακές αγορές, διασφαλίζοντας ταυτόχρονα την ενεργειακή επάρκεια και ασφάλεια, την προστασία των (ευάλωτων κυρίως) καταναλωτών και τις υγιείς συνθήκες ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων.
Στο ευρύτερο αυτό πλαίσιο, δεν είναι λίγες οι φορές που μεταξύ των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον τομέα της ενέργειας ή μεταξύ κρατών και ιδιωτών-επενδυτών στον τομέα της ενέργειας ανακύπτουν διαφορές, συνήθως με έντονα στοιχεία αλλοδαπότητας. Η διεθνής πρακτική καταδεικνύει ότι σημαντικός αριθμός των εν λόγω διαφορών επιλύεται μέσω του θεσμού της διαιτησίας.
Σε διεθνές επίπεδο, παρατηρούνται δύο κυρίως είδη διαιτησιών: οι διεθνείς εμπορικές διαιτησίες (λ.χ. επί διαιτητικών ρητρών σε συμβάσεις προμήθειας ή συνεργασίας) και οι επενδυτικές διαιτησίες (κατά κύριο λόγο επί διαιτητικών ρητρών σε Διμερείς Επενδυτικές Συνθήκες) . Στις διεθνείς αυτές διαιτησίες, με έντονο συχνά πολιτικό και γεωπολιτικό πρόσημο, δοκιμάζονται τόσο καθιερωμένες αρχές του δικαίου της διαιτησίας, όπως η αρχή της μυστικότητας της διαδικασίας, όσο και καινοφανείς μηχανισμοί, όπως αυτός περί «Emergency Arbitrator» που αποτυπώνεται στους κανόνες διαιτησίας αναγνωρισμένων διεθνών θεσμικών διαιτητικών οργάνων, όπως το International Chamber of Commerce (ICC) και το London Court of International Arbitration (LCIA).
Στη χώρα μας, οι διαιτησίες που σχετίζονται με την επίλυση διαφορών μεταξύ των επιχειρήσεων του τομέα της ενέργειας παρουσιάζουν ορισμένα χαρακτηριστικά που δύνανται να ομαδοποιηθούν. Οι σκέψεις που αποτυπώνονται στο παρόν αποσκοπούν ακριβώς σε αυτό. Η δομή του παρόντος ακολουθεί τα επιμέρους στάδια της διαιτησίας (διαιτητική συμφωνία, διαδικασία και απόφαση) και ολοκληρώνεται με ορισμένες συμπερασματικές παρατηρήσεις.

2. Ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της διαιτησίας στον τομέα της ενέργειας
2.1 Διαιτητική συμφωνία – χαρακτήρας της διαιτησίας


Όπως ήδη σημειώθηκε, ένας σημαντικός αριθμός διαφορών μεταξύ των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον τομέα της ενέργειας επιλύεται μέσω του θεσμού της διαιτησίας. Πρόκειται κυρίως για εμπορικές διαφορές από σύμβαση μεταξύ προμηθευτή και πελάτη. Περαιτέρω, ενδεικτική, περιπτωσιολογία περιλαμβάνει διαφορές από σύμβαση μετόχων (SHA) ή σύμβαση αγοράς/πώλησης μετοχών (SPA) σε επιχείρηση ενέργειας ή διαφορές στο πλαίσιο συμφωνιών συνεργασίας (λ.χ. δημιουργίας κοινής επιχείρησης) στον τομέα της ενέργειας.
Οι ενδεικτικά ρηθείσες ως άνω συμβάσεις/συμφωνίες, ιδίως δε οι συμβάσεις μεταξύ προμηθευτών και πελατών, δεν περιλαμβάνουν κατά κανόνα ρήτρες διαιτησίας αλλά όρους που αναφέρονται στη δικαιοδοσία των τακτικών δικαστηρίων. Πώς καταλήγουν επομένως ορισμένες διαφορές εκ των συμβάσεων/συμφωνιών αυτών να επιλύονται με διαιτησία; Η απάντηση βρίσκεται στα «συνυποσχετικά διαιτησίας», τα οποία συμφωνούνται μετά τη γέννηση ορισμένης διαφοράς μεταξύ των συμβαλλομένων. Κι ενώ στη διαιτητική πρακτική, διεθνώς και στη χώρα μας, αποτελεί κανόνα το ότι ορισμένη διαιτητική ρήτρα ή συμφωνία προϋπάρχει (στο πλαίσιο της κύριας σύμβασης ή παράλληλα με αυτή) της γέννησης της διαφοράς και ενεργοποιείται από αυτή, κατ’ εξαίρεση δε τυγχάνει η γέννηση της διαφοράς να προηγείται της συμφωνίας υπαγωγής σε διαιτησία, στον τομέα της ενέργειας στη χώρα μας η εν λόγω εξαίρεση αποτελεί τον κανόνα.
Πράγματι, οι περισσότερες από τις διαιτησίες στον τομέα της ενέργειας που έχουν διεξαχθεί μέχρι σήμερα στην Ελλάδα βασίστηκαν σε συνυποσχετικά διαιτησίας μεταξύ των μερών, τα οποία συμφωνήθηκαν μετά τη γέννηση της διαφοράς. Τα συνυποσχετικά διαιτησίας έχουν το πλεονέκτημα ότι παρέχουν στα μέρη τη δυνατότητα να συμφωνήσουν σε συγκεκριμένες διατάξεις αναφορικά με την ήδη γεννημένη και συχνά οριοθετημένη διαφορά τους προς την κατεύθυνση της ταχύτερης και αποτελεσματικότερης επίλυσής της.
Η συντριπτική πλειοψηφία των υπό εξέταση διαιτησιών αφορά σε εθνικές (εσωτερικές) ad hoc διαιτησίες με έδρα στην Ελλάδα (συνήθως Αθήνα), γεγονός που καθιστά τη διαιτητική απόφαση ως ημεδαπή υπό το πρίσμα της Ελληνικής έννομης τάξης. Στο πλαίσιο των εν λόγω συνυποσχετικών (ή συμφωνιών/ρητρών) διαιτησίας, τα μέρη επιλέγουν συνηθέστερα ως κανόνες που διέπουν τη διαιτησία τα άρθρα 867 επ. ΚΠολΔ. Η επιλογή αυτή συνεπάγεται συγκεκριμένους περιορισμούς για τα μέρη στη διαιτησία και το διαιτητικό δικαστήριο, περιορισμοί που θα μπορούσαν να αποφευχθούν μέσω της επιλογής άλλων δοκιμασμένων κανόνων διαιτησίας, όπως λ.χ. των κανόνων διαιτησίας της UNCITRAL ή των κανόνων διαιτησίας αναγνωρισμένων διεθνών θεσμικών διαιτητικών οργάνων (ICC, LCIA κ.ο.κ.).
Αναφορικά με τη διαιτητική επίλυση διαφορών στον τομέα της ενέργειας, μνείας χρήζει η μόνιμη διαιτησία στη ΡΑΕ σύμφωνα με το άρθρο 37 του Ν.4001/2011 και την απόφαση υπ’ αρ. 261/2012 της ΡΑΕ. Κρίνοντας από τον αριθμό των υποθέσεων που έχουν μέχρι σήμερα υπαχθεί στην εν λόγω μόνιμη διαιτησία, διαπιστώνει κανείς ότι αυτή δεν απολαμβάνει την εμπιστοσύνη των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον τομέα της ενέργειας. Οι λόγοι για τους οποίους ενδέχεται να συμβαίνει αυτό είναι πολλοί και η συζήτησή τους δεν εμπίπτει στο αντικείμενο του παρόντος. Σε κάθε περίπτωση, η διαιτησία στη ΡΑΕ παρουσιάζει κάποια πλεονεκτήματα, με ένα από τα σημαντικότερα να είναι η δυνατότητα υποστήριξης των διαιτητών σε τεχνικά/οικονομικά θέματα, χωρίς -καταρχήν- πρόσθετη οικονομική επιβάρυνση των μερών στη διαιτησία.

2.2. Διαιτητική διαδικασία


Ως προεξετέθη, στις διαιτησίες μεταξύ ενεργειακών επιχειρήσεων επιλέγονται ως κανόνες που διέπουν τη διαιτητική διαδικασία (lex arbitri) οι διατάξεις των άρθρων 867επ. ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με τις ειδικότερες διατάξεις που είτε συμφωνούνται μεταξύ των μερών είτε καθορίζονται από το διαιτητικό δικαστήριο με τις διαδικαστικές του πράξεις. Πολύ συνηθισμένη πρόβλεψη αποτελεί ο όρος ότι η διαιτησία θα διεξαχθεί «κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων με πλήρη απόδειξη». Ας δούμε όμως τι συνεπάγεται για τη διαιτητική διαδικασία η πρόβλεψη αυτή, πέραν του ότι ως μέτρο απόδειξης (standard of proof) τίθεται η διαμόρφωση πλήρους δικανικής πεποίθησης, αποκλείοντας έτσι ρητά την απλή πιθανολόγηση από μέρους των διαιτητών. Η ύπαρξη της εν λόγω πρόβλεψης στο συνυποσχετικό ή στη ρήτρα διαιτησίας συνεπάγεται ότι η διαιτητική διαδικασία, περιλαμβανομένης της αποδεικτικής διαδικασίας, διέπεται κατ’ αρχήν από τα άρθρα 886-888 και 690-691 ΚΠολΔ.
Ειδικότερα, ελλείψει διαφορετικής συμφωνίας μεταξύ των μερών στη διαιτησία, οι ρηθείσες διατάξεις καθιστούν εφαρμοστέο τον γενικό κανόνα της παραγράφου 1 του άρθρου 886 ΚΠολΔ, όπου καθιερώνεται στη διαιτησία η αρχή της ελεύθερης απόδειξης και της ελαστικότητας της διαιτητικής διαδικασίας. Κατά τον κανόνα αυτόν, το διαιτητικό δικαστήριο έχει την εξουσία να συνθέτει ελεύθερα την διαιτητική διαδικασία και το αποδεικτικό του πόρισμα, απαλλαγμένο από τους τύπους της τακτικής δίκης και με μοναδικό σκοπό να σχηματίσει πλήρη πεποίθηση περί τα ενώπιόν του πράγματα. Στην πράξη, παρατηρείται ότι η διαδικαστική ευελιξία και ελαστικότητα που προτάσσουν οι ως άνω κανόνες διαιτησίας του ΚΠολΔ δεν θεωρείται δεδομένη, ακόμη και σε περιπτώσεις που το διαιτητικό δικαστήριο απαρτίζεται από μέλη με εξειδίκευση και εμπειρία στη διαιτησία και τη διαδικασία της.
Περαιτέρω, στις συζητούμενες διαιτησίες βάσει των κανόνων διαιτησίας του ΚΠολΔ το διαιτητικό δικαστήριο στερείται εξουσίας να διατάζει ασφαλιστικά μέτρα. Αυτό σημαίνει στην πράξη ότι εφόσον προκύπτει ανάγκη προσωρινής προστασίας, τα μέρη στη διαιτησία (in casu επιχειρήσεις του τομέα της ενέργειας) θα πρέπει να στραφούν είτε ενώπιον της τακτικής δικαιοσύνης είτε ενώπιον της ΡΑΕ ή της Επιτροπής Ανταγωνισμού, εφόσον πρόκειται για ζητήματα που εμπίπτουν στην αρμοδιότητα των εν λόγω αρχών. Κάθε άλλο, επομένως, παρά απίθανη θα πρέπει να θεωρείται μία παράλληλη διαδικασία, αφενός ενώπιον ενός ιδιωτικού δικαιοδοτικού οργάνου αφετέρου ενώπιον ενός τακτικού δικαστηρίου ή μίας διοικητικής αρχής.
Σε περίπτωση παράλληλης διαδικασίας ενώπιον διαιτητικού δικαστηρίου και διοικητικής αρχής τα ζητήματα που τίθενται είναι πολλά και σύνθετα. Ενδεικτικά ορισμένα ερωτήματα που εγείρονται:
(i) σε περίπτωση που η ΡΑΕ ή η Επιτροπή Ανταγωνισμού επιλαμβάνεται κατόπιν αίτησης προσωρινών/ασφαλιστικών μέτρων που υποβάλλεται από ενεργειακή επιχείρηση που αποτελεί ήδη διάδικο μέρος σε διαιτησία, οφείλει το διαιτητικό δικαστήριο να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία;
(ii) δύναται το διαιτητικό δικαστήριο και οι εν λόγω διοικητικές αρχές να επικοινωνούν μεταξύ τους, με τίνος την πρωτοβουλία και υπό ποιες προϋποθέσεις;
(iii) δεσμεύεται το διαιτητικό δικαστήριο από την απόφαση της διοικητικής αρχής ή το αντίστροφο;
(iv) δύναται η απόκλιση, εν όλω ή εν μέρει, του διαιτητικού δικαστηρίου από απόφαση της ΡΑΕ ή της Επιτροπής Ανταγωνισμού να αποτελέσει λόγο ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης; Προφανώς η συζήτηση των ερωτημάτων αυτών, και άλλων συναφών, δεν εμπίπτει στους σκοπούς του παρόντος .
Η προβληματική περί παράλληλων αστικών και διοικητικών διαδικασιών σε υποθέσεις ενέργειας αναμένεται στο μέλλον να απασχολήσει το νομικό κόσμο ολοένα και συχνότερα. Σε περίπτωση που μία τέτοια παράλληλη διαδικασία περιλαμβάνει αφενός διαιτησία και αφετέρου διαδικασία ενώπιον διοικητικής αρχής, η αξιολόγησή της θα πρέπει να οικοδομείται επί δύο βασικών αρχών: (i) τα διαιτητικά δικαστήρια, ως εξωπολιτειακά δικαιοδοτικά όργανα, ακόμη και όταν εδρεύουν εντός της Ένωσης, δεν δεσμεύονται από τις επιταγές του άρθρου 4(3) ΣΛΕΕ, του άρθρου 16 του Κανονισμού 1/2003 ή οιουδήποτε άλλου παρόμοιου κανόνα του Ευρωπαϊκού δικαίου και δεν υπάγονται σε υποχρεώσεις αντίστοιχες με αυτές των πολιτειακών δικαιοδοτικών οργάνων· ταυτόχρονα (ii) οι διοικητικές αρχές, όπως η ΡΑΕ και η Επιτροπή Ανταγωνισμού, απολαμβάνουν πλήρη ανεξαρτησία ως προς την άσκηση του ρυθμιστικού, εποπτικού και δικαιοδοτικού (στην ex lege προβλεπόμενη έκταση) τους ρόλου. Όπως έχει αποδειχθεί στην πράξη, αυστηροί κανόνες αντιμετώπισης των ως άνω σύνθετων ζητημάτων δεν υπάρχουν. Προς επίρρωση αυτού, χαρακτηριστικά είναι τα εξής δύο παραδείγματα, τα οποία θα μπορούσαν κάλλιστα να έχουν ανακύψει στο πλαίσιο μίας διαφοράς μεταξύ ενεργειακών επιχειρήσεων.
Στο πρώτο παράδειγμα, αναφέρεται η περίπτωση όπου η αιτούσα σε διεθνή διαιτησία του ΔΕΕ (ICC) επιχείρηση υπέβαλε ταυτόχρονη καταγγελία στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή αναφορικά με την κρινόμενη στη διαιτησία συμφωνία, η οποία κατά τη γνώμη της ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του νυν άρθρου 101(1) ΣΛΕΕ. Η εναγόμενη στη διαιτησία επιχείρηση (καθού η αίτηση προσφυγής σε διαιτησία), με επιστολή της στη Γενική Διεύθυνση Ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (ΕΕ), ζήτησε από τη τελευταία να μην παρέμβει, κινώντας επίσημη διαδικασία έρευνας στην εν λόγω υπόθεση, μέχρι την έκδοση της διαιτητικής απόφασης, η οποία κατά τη διαιτητική συμφωνία έπρεπε να λάβει χώρα εντός σύντομου χρονικού διαστήματος (εξαμήνου) από την έναρξη της διαιτητικής διαδικασίας. Με την ίδια επιστολή, η εναγόμενη πληροφορούσε την ΕΕ για τη σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου, καθώς και για την εξειδικευμένη γνώση και εμπειρία του σε θέματα δικαίου ανταγωνισμού . Η Γενική Διεύθυνση Ανταγωνισμού, με επιστολή υπαλλήλου της προς την εναγόμενη επιχείρηση, γνωστοποίησε την απόφασή της να μην κινήσει επίσημη διαδικασία έρευνας, αναμένοντας το αποτέλεσμα της διαιτητικής διαδικασίας αναφορικά με το κρινόμενο ζήτημα ανταγωνισμού. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η αιτιολογία της εν λόγω απόφασης της ΕΕ, η οποία παραλλήλισε το δικαιοδοτικό ρόλο των εθνικών δικαστών με τον αντίστοιχο ρόλο των διαιτητών. Στη συνέχεια αναφέρθηκε στο άρθρο V της Σύμβασης της Νέας Υόρκης (ΣΝΥ) και στον δικαστικό έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων, ιδίως υπό το πρίσμα της διεθνούς δημόσιας τάξης του ελέγχοντος δικαστή, τμήμα της οποίας ως προς τα κράτη μέλη της Ένωσης αποτελούν τα νυν άρθρα 101-102 ΣΛΕΕ. Συνοψίζοντας τη θέση της, η ΕΕ υπογράμμισε την εμπιστοσύνη της στο θεσμό της διαιτησίας τόσο ως προς τη ταχεία και αποτελεσματική εφαρμογή των Ευρωπαϊκών κανόνων ανταγωνισμού, όσο και ως προς την απαιτούμενη στις εμπορικές συναλλαγές ασφάλεια δικαίου . Μετά την έκδοση της διαιτητικής απόφασης, η ΕΕ εξέτασε τα συμπεράσματά της και συμφώνησε με τη θέση του διαιτητικού δικαστηρίου περί μη στοιχειοθέτησης παράβασης των Ευρωπαϊκών κανόνων ανταγωνισμού.
Σε αντίθετο μήκος κύματος βρίσκεται η υπόθεση Preflex v. Lipski που αποτελεί το δεύτερο παράδειγμα. Στην υπόθεση αυτή, η ΕΕ αποφάσισε να κινήσει επίσημη διαδικασία για ορισμένη συμφωνία, παρά το γεγονός ότι η συμφωνία αυτή είχε ήδη αποτελέσει αντικείμενο τόσο διαιτητικής όσο και δικαστικής απόφασης, με τη δεύτερη να απορρίπτει αγωγή ακύρωσης κατά της πρώτης. Συγκεκριμένα, σε διεθνή διαιτησία με έδρα στις Βρυξέλλες και αντικείμενο μία συμφωνία περί patent licensing, το διαιτητικό δικαστήριο με τη τελική του απόφαση υποχρέωνε την εναγόμενη στη διαιτησία επιχείρηση να καταβάλει το συμφωνημένο licence fee για ορισμένο χρονικό διάστημα μετά τη λήξη της ισχύος των επίμαχων διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Η διαιτητική αυτή απόφαση προσβλήθηκε με αγωγή ακύρωσης ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου της έδρας της διαιτησίας, του Πρωτοδικείου των Βρυξελλών. Μία από τις βάσεις της εν λόγω αγωγής ακύρωσης ήταν η αντίθεση της διαιτητικής απόφασης στη διεθνή δημόσια τάξη λόγω αντίθεσης της επίμαχης συμφωνίας προς το νυν άρθρο 101 ΣΛΕΕ. Το Πρωτοδικείο των Βρυξελλών εξέτασε το οικείο ζήτημα ανταγωνισμού, δεν διαπίστωσε παράβαση των Ευρωπαϊκών κανόνων ανταγωνισμού, και ως εκ τούτου απέρριψε την αγωγή ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης . Η ΕΕ δεν είχε προφανώς την εξουσία να ακυρώσει την ως άνω διαιτητική και δικαστική απόφαση. Αυτό δεν εμπόδισε, ωστόσο, την ΕΕ από το να εκκινήσει επίσημη διαδικασία και να εκδώσει απόφαση που δεσμεύει στο σύνολό της τους αποδέκτες της δυνάμει του νυν άρθρου 288 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 249 ΣΕΚ) . Κατά την ΕΕ, η εν λόγω συμφωνία περιείχε συμβατικούς όρους που ενέπιπταν στο νυν άρθρο 101(1) ΣΛΕΕ. Μετά την εκκίνηση επίσημης διαδικασίας από μέρους της, η ΕΕ απηύθυνε Κοινοποίηση Αιτιάσεων στα μέρη, με την οποία αμφισβητούσε ουσιαστικά την προσέγγιση των επίμαχων συμβατικών όρων κατά το νυν άρθρο 101 ΣΛΕΕ από μέρους του διεθνούς διαιτητικού και του ελέγχοντος εθνικού δικαστηρίου. Ως αποτέλεσμα της επέμβασης της ΕΕ, οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις συμμορφώθηκαν με τις υποδείξεις της και τερμάτισαν τη μεταξύ τους διαφορά καταλήγοντας σε συμβιβασμό.

2.3. Η εφαρμογή της lex contractus από τους διαιτητές


Πέραν της γενικής επιλογής του Ελληνικού δικαίου ως εφαρμοστέου στις υπό εξέταση διαιτησίες, οι διαιτητές καλούνται συχνά να επιλύσουν την ενώπιόν τους διαφορά σύμφωνα με κανόνες και αρχές που αναφέρονται σε συγκεκριμένα κανονιστικά κείμενα (όπως λ.χ. οι Βασικές Αρχές Τιμολόγησης ) καθώς και σύμφωνα με επιμέρους συμβατικές συνομολογήσεις μεταξύ των μερών στη διαιτησία. Όπως είναι λογικό, στις διαιτησίες αυτές προκύπτουν και ζητήματα εφαρμογής των διατάξεων του Ν.4001/2011, ο οποίος περιέχει (i) ρυθμιστικές επιταγές για τα ζητήματα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του· (ii) ρυθμίσεις που σχετίζονται με τους κανόνες περί ελεύθερου ανταγωνισμού και σε ορισμένο βαθμό τους εξειδικεύουν στις ενεργειακές αγορές της ηλεκτρικής ενέργειας και του φυσικού αερίου· και (iii) διατάξεις που επιδρούν άμεσα στις έννομες σχέσεις μεταξύ ενεργειακών επιχειρήσεων. Δεν εκπλήσσει, κατά συνέπεια, το γεγονός ότι ζητήματα εφαρμογής τόσο των διατάξεων του Ν.4001/2011 όσο και των κανόνων ανταγωνισμού (άρθρα 1-2 Ν.3959/2011 και 101-102 ΣΛΕΕ) εγείρονται συχνά ενώπιον των διαιτητών στις συζητούμενες διαιτησίες. Το ίδιο συμβαίνει (ή μπορεί να συμβαίνει) και με τους κανόνες περί κρατικών ενισχύσεων (άρθρα 107-108 ΣΛΕΕ) ή περί απαγορευμένων κρατικών μέτρων (άρθρο 106 ΣΛΕΕ).
Το ερώτημα που τίθεται συναφώς είναι εάν, και σε ποιόν βαθμό, οι διαιτητές υποχρεούνται να εφαρμόσουν όλους ή κάποιους από τους προαναφερθέντες κανόνες. Περαιτέρω, ερώτημα αποτελεί εάν οι διαιτητές οφείλουν να προβούν στην εφαρμογή αυτή ακόμη και εάν ζήτημα εφαρμογής των κανόνων αυτών δεν ετέθη ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου από τα μέρη στη διαιτησία μέσω των ισχυρισμών ή/και των αιτημάτων τους.
Προτού συζητηθούν συνοπτικά οι de lege lata και de lege ferenda απαντήσεις στα ως άνω ερωτήματα πρέπει να υπενθυμιστεί μία διττή υποχρέωση των διαιτητών, η οποία ερείδεται επί της συμβατικής σχέσης που τους συνδέει με τα μέρη στη διαιτησία και έχει αναχθεί σε γενική αρχή του δικαίου της διαιτησίας. Οι διαιτητές υποχρεούνται να καταβάλουν κάθε δυνατή προσπάθεια ώστε να διασφαλίσουν το κύρος και την κατά νόμο εκτελεστότητα της διαιτητικής τους απόφασης, να διασφαλίσουν δηλαδή ότι η απόφασή τους δεν είναι ευάλωτη ενώπιον του ελέγχοντος δικαστή του κράτους της έδρας της διαιτησίας ή του κράτους όπου αναμένεται με ασφάλεια να ζητηθεί η εκτέλεση της διαιτητικής απόφασης. Η υποχρέωση αυτή δεν εξισώνεται με καθήκον έκδοσης διαιτητικής απόφασης που είναι εκτελεστή σε όλα τα κράτη και υπό κάθε περίσταση· εξισώνεται, όμως, με καθήκον μέριμνας ώστε η διαιτητική απόφαση να μην είναι ακυρωτέα στο τόπο έκδοσής της καθώς και στους ασφαλώς προβλέψιμους τόπους εκτέλεσής της .
Στο πλαίσιο αυτό, οι διαιτητές οφείλουν επίσης να διασφαλίσουν ότι δεν δικαιοδοτούν ultra petita, ότι δηλαδή δικαιοδοτούν αφενός μεν εντός της εντολής και της εξουσίας που τους δόθηκε με την συμφωνία ή το συνυποσχετικό διαιτησίας, αφετέρου δε εντός των ορίων της ουσιαστικής τους κρίσης όπως αυτή διαγράφεται από τα όρια των αιτημάτων των μερών στη διαιτησία. Σε διαφορετική περίπτωση, το διαιτητικό δικαστήριο υπερβαίνει τη δικαιοδοτική εντολή και εξουσία του, γεγονός που δύναται να στοιχειοθετήσει λόγο ακύρωσης και απόκρουσης της αναγνώρισης και εκτέλεσης της διαιτητικής του απόφασης κατά το άρθρο V(1)(γ) της ΣΝΥ. Χρησιμοποιώντας ένα πρακτικό παράδειγμα, ένα διαιτητικό δικαστήριο δικαιοδοτεί ultra petita όταν κρίνει επί αιτήματος που δεν προβλήθηκε από τα μέρη στη διαιτησία, δικαιοδοτεί εντούτοις infra petita όταν εγείρει αυτεπαγγέλτως ζήτημα εφαρμογής των διατάξεων του Ν.4001/2011 ή των κανόνων ανταγωνισμού προκειμένου να αποφανθεί επί υφιστάμενου ενώπιόν του αιτήματος καλυπτόμενου από τη διαιτητική συμφωνία.
Των ανωτέρω λεχθέντων, το Δικαστήριο της Ένωσης στην υπόθεση Eco Swiss ρωτήθηκε ευθέως από το Ολλανδικό Ακυρωτικό εάν και σε ποιό βαθμό τα διαιτητικά δικαστήρια υποχρεούνται να εφαρμόζουν αυτεπαγγέλτως τους Ευρωπαϊκούς κανόνες ανταγωνισμού, ακόμη και σε περίπτωση που οι κανόνες αυτοί δεν αποτέλεσαν αντικείμενο επίκλησης από τα μέρη στη διαιτησία. Όπως σαφώς προκύπτει από το λεκτικό του, το προδικαστικό αυτό ερώτημα αφορούσε στους διαιτητές και την εν λόγω τυχόν υποχρέωσή τους. Ωστόσο, το Δικαστήριο απάντησε στο ερώτημα αυτό ότι τα εθνικά δικαστήρια των κρατών μελών (όχι τα διαιτητικά δικαστήρια για τα οποία ρωτήθηκε) έχουν υποχρέωση να αντιμετωπίζουν τις διαιτητικές αποφάσεις που ανέχονται παραβάσεις των άρθρων 101-102 ΣΛΕΕ ως αντίθετες στη δημόσια τάξης τους κατά την έννοια του άρθρου V(2)(β) της ΣΝΥ . Η απόφαση Eco Swiss είναι πράγματι η πρώτη στην οποία το Δικαστήριο χαρακτήρισε συγκεκριμένο ευρωπαϊκό κανόνα δικαίου ως κανόνα δημόσιας τάξης της ευρωπαϊκής έννομης τάξης , κάτι που επιβεβαιώθηκε και από τη νομολογία Manfredi, ως προεξετέθη.
Επομένως, de lege lata, τα άρθρα 101-102 ΣυνθΛΕΕ, ως διατάξεις δημόσιας τάξης της ευρωπαϊκής έννομης τάξης και ως ημεδαποί (ως προς τα κράτη μέλη) κανόνες αμέσου εφαρμογής, ενσωματώνονται στο ουσιαστικό περιεχόμενο της δημόσιας τάξης των κρατών μελών, κατά την έννοια του άρθρου V(2)(β) της ΣΝΥ, και άρα, η παράβλεψη ή η παράβασή τους στο πλαίσιο της διαιτητικής διαδικασίας δύναται υπό προϋποθέσεις να εξισωθεί με προσβολή της δημόσιας τάξης του δικάζοντος δικαστή, ενώπιον του οποίου ζητείται η ακύρωση ή η απόκρουση της αναγνώρισης και εκτέλεσης ορισμένης διαιτητικής απόφασης . Ο κανονιστικός μανδύας αυτός των άρθρων 101-102 ΣΛΕΕ αποτελεί αντικείμενο έντονης θεωρητικής συζήτησης και αμφισβήτησης. Πράγματι στη θεωρία υποστηρίζεται, de lege ferenda, ότι την ίδια κανονιστική ισχύ θα πρέπει να απολαμβάνουν και άλλοι ευρωπαϊκοί κανόνες, όπως ενδεικτικά οι κανόνες περί κρατικών ενισχύσεων και οι κανόνες περί συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων. Η ενδιαφέρουσα αυτή επιστημονική συζήτηση εκφεύγει του αντικειμένου του παρόντος. Σημειώνεται σχετικά η πρόσφατη υπ’ αρ. 634/2016 απόφαση του Εφετείου Αθηνών επί αγωγής ακύρωσης ημεδαπής διαιτητικής απόφασης επί εσωτερικής διαιτησίας, και μάλιστα στον ενεργειακό τομέα, όπου κρίθηκε κατ’ εφαρμογή της νομολογίας Eco Swiss ότι τα άρθρα 107-108 ΣΛΕΕ περί κρατικών ενισχύσεων δεν εμπίπτουν στο ουσιαστικό περιεχόμενο της ελληνικής δημόσιας τάξης των κρατών μελών, κατά τη συζητούμενη έννοια.

2.4. Διαιτητική απόφαση


Κατά των διαιτητικών αποφάσεων που εκδίδονται από τις συζητούμενες διαιτησίες, ως ημεδαπών για την Ελληνική έννομη τάξη, δύναται να ασκηθεί το ένδικο βοήθημα της αγωγής ακύρωσης ενώπιον του Εφετείου της περιφέρειας της έδρας της διαιτησίας, συνηθέστερα του Εφετείου Αθηνών .
Ελλείψει αντίθετης συμφωνίας των μερών, η αιτιολογία αποτελεί κατά το Ελληνικό δίκαιο υποχρεωτικό περιεχόμενο της διαιτητικής απόφασης . Η έλλειψη αιτιολογίας καθαυτή δεν θεμελιώνει λόγο ακύρωσης ή απόκρουσης της αναγνώρισης και εκτέλεσης της διαιτητικής απόφασης, δύναται ωστόσο να αποτελέσει αφορμή ώστε το δικαστήριο της αγωγής ακύρωσης ή του exequatur να εξετάσουν εάν η έλλειψη αυτή υποκρύπτει παράβαση κανόνων δημόσιας τάξης. Στο ζήτημα μάλιστα, εάν η έννοια της Ελληνικής δημόσιας τάξης ως ρήτρας ακύρωσης (ή απόκρουσης της αναγνώρισης και εκτέλεσης) διαιτητικής απόφασης θα πρέπει να αναζητηθεί στο ουσιαστικό περιεχόμενο της ΑΚ 3 ή της ΑΚ 33, έλαβε πρόσφατα θέση η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου κρίνοντας περίπτωση ημεδαπής διαιτητικής απόφασης επί εσωτερικής (εθνικής) διαιτησίας . Υπό το φως των παρατηρήσεων αυτών κρίσιμη καθίσταται η ανάλυση των διαιτητών στο πλαίσιο της αιτιολογίας της διαιτητικής απόφασης αναφορικά με την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού ή των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων που συχνά εγείρονται από τα μέρη σε διαιτησίες ενεργειακών υποθέσεων, κατά τα ανωτέρω.
Ο έλεγχος των διαιτητικών αποφάσεων από το δικαστήριο της αγωγής ακύρωσης ή του exequatur έχει συγκεκριμένη έκταση και ένταση. Ως προς το ζήτημα της έκτασης, de lege lata, οι κανόνες ανταγωνισμού των άρθρων 101-102 ΣΛΕΕ και των άρθρων 1-2 του Ν.3959/2011 εμπίπτουν στο ουσιαστικό περιεχόμενο τόσο της ΑΚ 3 όσο και της ΑΚ 33 και άρα η παράβλεψη ή η παράβασή τους στο πλαίσιο της διαιτησίας δύναται να στοιχειοθετήσει λόγο ακύρωσης ή απόκρουσης της αναγνώρισης και εκτέλεσης της διαιτητικής απόφασης. Ανοικτό παραμένει το ζήτημα εάν, de lege ferenda, το ίδιο ισχύει ή θα πρέπει να ισχύει και για άλλους κανόνες όπως αυτοί περί κρατικών ενισχύσεων και συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων.
Ως προς την ένταση ελέγχου, κρίσιμο είναι το ζήτημα των πηγών της δικαστικής διάγνωσης της αντίθεσης στη δημόσια τάξη. Δεν αμφισβητείται ότι το δικαστήριο της αγωγής ακύρωσης ή του exequatur δεν δεσμεύεται από τις νομικές παραδοχές των διαιτητών αλλά και ούτε από την ερμηνεία και εφαρμογή κανόνων δημόσιας τάξης που ακολούθησαν αυτοί. Κατά την κρατούσα θέση στη νομολογία και θεωρία, το δικαστήριο της αγωγής ακύρωσης ή του exequatur δεσμεύεται από τις πραγματικές παραδοχές και το αποδεικτικό πόρισμα των διαιτητών.
Κατά την ορθότερη όχι κρατούσα άποψη, πέραν του ότι η εφαρμοστέα διαδικασία ενώπιον του δικαστηρίου της αγωγής ακύρωσης ή του exequatur δεν θέτουν περιορισμούς ως προς το ζήτημα των πηγών από τις οποίες αυτό θα διαμορφώσει την κρίση του περί τα πράγματα, το δικαστήριο της αγωγής ακύρωσης ή του exequatur δεν θα πρέπει να δεσμεύεται από τις πραγματικές διαπιστώσεις των διαιτητών και θα πρέπει να δύναται, εφόσον το κρίνει σκόπιμο, να σχηματίσει αυτοτελώς δικό του αποδεικτικό πόρισμα. Και τούτο, ιδίως στις περιπτώσεις όπου η διαιτητική απόφαση στερείται αιτιολογίας ή περιέχει ελλιπή αιτιολογία, οπότε και το δικαστήριο της αγωγής ακύρωσης ή του exequatur θα πρέπει να κρίνει εάν το γεγονός αυτό υποκρύπτει ή οδηγεί σε παράβαση κανόνων αμέσου εφαρμογής που ενσωματώνονται στο περιεχόμενο της δημόσιας τάξης ως ρήτρας ακύρωσης ή απόκρουσης της αναγνώρισης και εκτέλεσης διαιτητικών αποφάσεων. Διαφορετικά, θα ήταν δυνατή η κατ’ αποτέλεσμα απαξίωση του δικαστικού ελέγχου των διαιτητικών αποφάσεων και η καταστρατήγηση κανόνων δημόσιας τάξης, με τα μέρη στη διαιτησία να αποκρύπτουν ή τους διαιτητές να παραβλέπουν κρίσιμα πραγματικά περιστατικά για τη διαπίστωση της παράβασης τέτοιων κανόνων.

3. Τελικές παρατηρήσεις


Αποτελεί κοινό τόπο ότι η κατανόηση της ενεργειακής αγοράς, με τις επιμέρους υποδιαιρέσεις της, προϋποθέτει ειδική γνώση, εμπειρία, και εξοικείωση, ιδίως ενόψει της διαρκούς μεταβλητότητας και δυναμικότητας των ενεργειακών αγορών και υπό το πρίσμα της ταχύτητας και της πολυπλοκότητας που διέπει το σύγχρονο οικονομικό γίγνεσθαι. Όλα αυτά συνηγορούν στο ότι η επίλυση των διαφορών σε ενεργειακές υποθέσεις προϋποθέτει μία δυναμική δικαιοδοτική ματιά, εξειδικευμένη γνώση και εμπειρία σε ενεργειακά θέματα, διαδικαστική ευελιξία, και ταχύτητα στην εκφορά της δικαιοδοτικής κρίσης. Τα στοιχεία αυτά, σωρευτικά, είναι εκ των πραγμάτων δύσκολο να διασφαλισθούν ενώπιον της πολιτειακής δικαιοσύνης. Αντιθέτως, μέσω του εναλλακτικού δικαιοδοτικού μηχανισμού της διαιτησίας, οι ενεργειακές επιχειρήσεις δύνανται να αναθέτουν την οριστική επίλυση των διαφορών τους σε ιδιώτες (διαιτητές) τους οποίους επιλέγουν, μεταξύ άλλων, λόγω της εμπειρίας και της εξειδικευμένης γνώσης τους σε ζητήματα ενέργειας και διαιτησίας. Εξάλλου, μέσω του θεσμού της διαιτησίας διασφαλίζεται η εμπιστευτικότητα και η μυστικότητα της διαδικασίας και του υλικού της αντιδικίας, στοιχείο εξαιρετικά κρίσιμο για τις ενεργειακές επιχειρήσεις.
Με βάση τις ως άνω παραδοχές, σε συνδυασμό με την απογοητευτική επίδοση των Ελληνικών τακτικών δικαστηρίων από πλευράς χρόνων έκδοσης των αποφάσεών τους, η επιλογή της διαιτησίας ως τρόπου επίλυσης διαφορών στο πλαίσιο συμβάσεων μεταξύ ενεργειακών επιχειρήσεων θα πρέπει να αρχίσει να αποτελεί τον κανόνα και όχι την εξαίρεση, όπως σήμερα συμβαίνει. Κατά την άποψη του γράφοντος, η στροφή στην εμπορική διαιτησία για την επίλυση ενεργειακών διαφορών επέρχεται ως ένα από τα προϊόντα της διάδρασης μεταξύ του εμπορικού δικαίου και του δικαίου της ενέργειας.
Προϊόντος του χρόνου αναμένεται να δημιουργηθεί συμπυκνωμένη εμπειρία σε ζητήματα διαιτησίας στον τομέα της ενέργειας στην Ελλάδα. Σημαντικός παράγοντας για την επιτυχία του θεσμού της διαιτησίας στον τομέα της ενέργειας είναι η επιλογή των παραγόντων της διαιτητικής δίκης, ήτοι των διαιτητών και των νομικών συμβούλων από μέρους των ενεργειακών επιχειρήσεων. Βασικό ζητούμενο από αυτούς θα πρέπει να είναι η εμπειρία στη διαιτησία και στις διαδικαστικές της ιδιαιτερότητες, η γνώση των ζητημάτων ενέργειας και του ενεργειακού δικαίου, καθώς και μία δυναμική και ευρεία οπτική στις κάθε άλλο παρά στατικές δομές και παραμέτρους των ενεργειακών αγορών.